Honorables Jueces de la Corte Constitucional del Ecuador:

Me refiero al caso relativo a la acción de interpretación del artículo 422 de la Constitución del Ecuador. De conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional presento este escrito como Amicus Curiae.  

El propósito de mi escrito es ofrecer una perspectiva de una catedrática de derecho que ha dado seguimiento a la evolución de los Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (TBIs) y sus efectos en la capacidad de los estados soberanos de gobernarse a sí mismos, como parte de un proyecto más amplio que examina la habilidad de los actores empresariales y sus abogados para moldear la interpretación de tratados, estatutos y reglas para su propio beneficio. En mi libro recientemente publicado titulado “El Código del Capital: Cómo la Ley Crea Riqueza y Desigualdad” (Princeton University Press, 2019) demuestro detalladamente cómo el capital está incorporado (“codificado”) en la ley, primordialmente en las instituciones del derecho privado, y cómo los agentes empresariales y sus abogados han utilizado su acceso privilegiado a legisladores, reguladores y cortes para anteponer en sus intereses – frecuentemente a costa de otros – y por tanto, han aumentado la desigualdad tanto dentro como entre los países. 

Específicamente, en mi libro demuestro que:

• Las partes empresariales y sus abogados cuentan con una ventaja al “jugar primero” al codificar el capital en las instituciones del derecho privado, lo que les permite ganar ventajas financieras aún si las estrategias específicas de codificación son deshechas posteriormente por una corte de justicia;
• Las cortes frecuentemente acogen argumentos que deliberadamente anteponen los intereses del desarrollo económico del capital basadas en el supuesto no demostrado que esto eventualmente beneficiará al público en general, pero sin insistir en cómo y mediante qué mecanismo estos beneficios realmente se materializarán;
• Una vez que el ámbito de la codificación del poder privado se ha expandido, generalmente es muy difícil , sino imposible, deshacer los privilegios jurídicos concedidos. Esto ocurre porque la ley, incluyendo los derechos constitucionales a la propiedad, pueden ser usados para proteger dichos privilegios;
• En el contexto de la globalización, los actores empresariales y sus abogados, en su mayoría del Norte Global, han usado una combinación de elección de legislación aplicable (típicamente a favor de las leyes de Inglaterra o del estado de Nueva York) y de TBIs para avanzar sus intereses respecto a los estados soberanos.
• A veces, estos actores han planteado argumentos que han convertido los tribunales arbitrales en instancias de apelación de facto de las cortes nacionales – incluyendo las máximas instancias constitucionales del país – el lo cual no fue su propósito original; y han usado sus recursos superiores para presionar a los países a que lleguen a acuerdos extrajudiciales en vez de que luchen para defender sus derechos soberanos. 
• Los árbitros privados y los tribunales arbitrales encargados de solución de controversias en el marco de los TBIs tienen pocos incentivos para rechazar casos de arbitraje, porque a diferencia de los jueces en las cortes domésticas, los árbitros son remunerados por caso. 

En muchas ocasiones hubo buenos argumentos de ambas partes; argumentos que avanzaban los intereses de los titulares de activos privados que buscaban protección legal de sus posesiones y argumentos contra ellos. Después de todo, solo en casos diáfanos o extremos la ley proveerá una sola solución. En solucionar casos de una u otra manera, generalmente se dice que el argumento más sólido debe prevalecer. Sin embargo, la sofisticación legal en sí misma no debería ser quien emerja victoriosa; la interpretación constitucional que sea más afín a los términos, al contexto y al propósito y la intención de la ley, es la que debe prevalecer. 

Me permito adjuntar un extracto de mi libro que analiza un caso al amparo del capítulo de inversiones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el mismo que resalta algunos de estos argumentos.

Atentamente,

Katharina Pistor